Trasferimento del dipendente: l'insufficienza di organico non è una scusa sufficiente per negarlo

CATANZARO, 25 DICEMBRE - L’insufficienza di organico non è una scusa sufficiente per negare il trasferimento al dipendente con relativo obbligo di una puntuale motivazione sulla reale funzionalità del servizio e calibrata alle mansioni svolte dal dipendente. Ciò è quanto stabilito dal Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza n. 5983/2017, depositata il 20 dicembre. [MORE]

Il caso. Un assistente capo del Corpo di Polizia penitenziaria, chiedeva, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della L. n. 104/1992, il trasferimento al fine di poter assistere il padre, affetto da grave patologia e la madre, in stato di salute precaria, e per poter essere più vicino ai figli, affidati congiuntamente al coniuge da cui era separato. Il Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria - Direzione Generale del Personale, con provvedimento, respingeva la domanda.
L’assistente capo presentava una nuova domanda di trasferimento, che veniva ancora una volta respinta dall'Amministrazione per la medesima ragione ma con dati numerici del personale in servizio diversi.
L’assistente capo, quindi, proponeva ricorso gerarchico che pure veniva respinto con decreto con l’elencazione di diversi dati numerici della pianta organica del personale in servizio.
Presentava, pertanto, una terza istanza di trasferimento anch’essa rigettata e sempre per la carenza di organico.

Avverso detto provvedimento il dipendente proponeva ricorso al T.A.R. lamentando che l'Amministrazione non avrebbe rispettato l'impegno a corrispondere alla sua istanza in caso di sopravvenienze favorevoli, ma avrebbe autorizzato il trasferimento di altri dipendenti e che i dati trasmessi dal Ministero erano incompleti e contraddittori. Il T.A.R., con ordinanza, preso atto della contraddittorietà dei dati relativi indicati nei diversi provvedimenti, chiedeva all’Amministrazione di predisporre una relazione sulla situazione dell’organico degli agenti in servizio presso la Casa Circondariale dove prestava servizio il dipendente alla data di presentazione della domanda di trasferimento dello stesso. Di seguito, il T.A.R. con sentenza rigettava il ricorso, atteso che dalla relazione depositata dall'Amministrazione era emerso che nel ruolo agenti e assistenti maschili della Casa Circondariale, a fronte di una previsione organica di 171 unità, risultavano assegnate n. 166 unità (di cui 3 distaccate in entrata e 14 in uscita); che gli organici delle sedi di gradimento del ricorrente risultavano in soprannumero; che un trasferimento risultava "possibile" qualora non ostinassero esigenze organizzative ed operative dell'Amministrazione di appartenenza.

Avverso tale sentenza il dipendente proponeva appello innanzi al Consiglio di Stato evidenziando che andava superata “una ingiustificata prevalenza dell'interesse pubblico che impedisca di fatto l'effettività della tutela dei suoi”, essendo in possesso di tutti i requisiti per accedere al beneficio previsto in capo ai familiari delle persone disabili ex legge n. 104/1992, che non sussistevano le asserite esuberanze di organico nelle sedi da lui richieste e la relazione prodotta dall'Amministrazione non indicava l'organico del personale effettivamente operante nelle "sedi pugliesi di arrivo".

Chiedeva, pertanto, la riforma della sentenza del T.A.R., previa ulteriore attività istruttoria, atteso che i dati finora forniti dall'Amministrazione erano contrastanti tra loro; che altri trasferimenti sarebbero stati attuati nelle sedi per le quali era stato eccepito esservi esuberanze di organico; che parte della copertura dei posti nelle stesse sarebbe stata assicurata da personale in assegnazione precaria. Durante il giudizio di secondo grado lo stesso Consiglio di Stato, in accoglimento dell’istanza defensionale, riconoscendo la contraddittorietà dei dati forniti dall’Amministrazione emanava un’ordinanza interlocutoria articolata chiedendo chiarimenti alla P.A. affinché fornisse dati numerici chiari e di «…piana lettura» (cfr. ordinanza interlocutoria n. 2667/17) e per la prima volta si chiedevano i dati del sistema informatico SIGIPI del Ministero della Giustizia.

Il Collegio osservava che la scopertura dell'organico della sede dove prestava servizio il dipendente risultava abbastanza lieve e, comunque, non dissimile dalla scopertura all'epoca esistente presso la Casa Circondariale oggetto del trasferimento e che dette scoperture apparivano del tutto ordinarie in relazione al turn - over del personale per collocamenti a riposo e movimentazioni varie, oltre che nell'attesa della conclusione dei concorsi per le nuove assunzioni.

E lo stesso ripetersi di frequenti e prolungati distacchi di cui aveva fruito il dipendente ed altri suoi colleghi era prova, inoltre, della situazione della Casa Circondariale non presentava carenze tali da impedire allontanamenti di personale del ruolo e del grado dell'interessato. Invero, il diritto del dipendente pubblico ad ottenere il trasferimento a una sede di lavoro che consentiva di prestare assistenza al congiunto disabile (configurato, ai sensi dell'art. 33, comma 5, l. n. 104 del 1992, con l'espressione "ove possibile") non veniva meno nel caso in cui l'amministrazione che si opponeva non desse adeguata prova delle ragioni oggettive che rendevano prevalente l'interesse organizzativo a trattenere il dipendente nell'attuale sede e, dunque, recessivo l'interesse alla tutela del disabile al quale prestare assistenza (Consiglio di Stato sez. III 10 novembre 2015 n. 5113). Nella valutazione dell'istanza andava tenuto conto, infatti, che la posizione del dipendente pubblico che, invocando la L. del 5 febbraio 1992 n. 104, chiedeva per ragioni familiari l'assegnazione per trasferimento ad altra sede di servizio, si qualificava come interesse legittimo, per cui spettava all'Amministrazione valutare l'istanza alla luce delle esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio ma, trattandosi di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione doveva comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata.

Di conseguenza, ai fini di ottenere una sede di lavoro più vicina alla residenza delle persone cui prestare assistenza, sussistendone le condizioni di legge l'Amministrazione poteva condizionare detto trasferimento, solo provando il bisogno di corrispondere ad indeclinabili esigenze organizzative o di efficienza complessiva del servizio, esigenze che nel caso di specie non risultavano ricorrere.

Per quanto rappresentato la Sezione IV del Consiglio di Stato accoglieva il ricorso del dipendente riconoscendogli il trasferimento ai sensi dell’art. 33, comma 5, della L. n. 104/1992.

Avvocato Anna Maria Cupolillo Staff Giuridico Avvocato Express